１．労働者性の判断基準
労働法の適用を受けないようにするため、業務委託や請負といった法形式が使われることがあります。
しかし、こうした法形式を使いさえすれば適用を免れることができるとなると、労働法で定められているルールは死文化してしまいます。
そのため、業務委託契約や請負契約を締結して働いている人であっても、実質的に労働者といえるような働き方をしている場合、労働法の適用があるとされています。
労働者性の判断にあたって実務上重要な意味を果たしているのは、
昭和６０年１２月１９日 厚生労働省の労働基準法研究会報告『労働基準法の「労働者」の判断基準について』
という文書です。行政実務でも裁判実務でも、労働者性が認められるのか否かは、ここに書かれている基準に沿って判断されていると理解されています。
https://www.mhlw.go.jp/content/001477330.pdf
この労働基準法研究会報告の労働者性の判断基準が掲げている考慮要素の一つに「諾否の自由」という概念があります。
これは、次のとおり説明されています。
「『使用者』の具体的な仕事の依頼、業務従事の指示等に対して諾否の自由を有していれば、他人に従属して労務を提供するとは言えず、対等な当事者間の関係となり、指揮監督関係を否定する重要な要素となる。」
「これに対して、具体的な仕事の依頼、業務従事の指示等に対して拒否する自由を有しない場合は、一応、指揮監督関係を推認させる重要な要素となる。」
諾否の自由なし⇒労働者性を基礎付ける、諾否の自由あり⇒労働者性を基礎付けないという部分は分かるのですが、肝心の「諾否の自由がない状態とは何なのか」「諾否の自由がある状態とは何なのか」が定義されていないため、
「諾否の自由がない状態が何なのか」も、
どのような事実や証拠から「諾否の自由がない」ことが認定されるのかも
不明瞭な状態が続いています。
実務的には不明瞭ながらも、既存の裁判例等を活用しながら立証を試みて行くよりほかないのですが、近時公刊された判例集に、立証の指針として活用できそうな裁判例が掲載されていました。 東京地判令７．９．１０労働判例ジャーナル１６８－３４ コンテンツ事件です。何が活用できそうなのかというと、業務を断ったことがなかった事実が諾否の自由がなかったことを基礎付けているところです。
２．コンテンツ事件
本件で被告になったのは、インターネット上に占いサイトを開設し、これを運営することを主たる事業とする株式会社です。
原告になったのは、「業務委託契約書」を取り交わし、被告が運営する占いサイト（本件占いサイト）の会員から届くメールに対し、「鑑定士」として、占いの結果を踏まえたアドバイス等をメールで回答する業務を行っていた方です（本件業務）。自身の労働者性を主張し、割増賃金の支払等を求める訴えを提起したのが本件です。
本件では原告の労働者性が争点となりました。
裁判所は、次のとおり述べて、原告の労働者性を認めました。
（裁判所の判断）
「原告は、毎月、Ｃに対し、翌月の休日としたい日の希望を伝えるも、必ずしもその希望どおりになるわけではなく、他の従業員の希望を踏まえた被告での調整の結果、休日として希望していた日においても、本件業務に従事しなければならなかった・・・。そして、本件業務については、新規の会員に対しやり取りを開始して以降は、その者の鑑定士として継続して担当することとされ、新規の会員の割付けについても、勤務開始日の午前９時頃にＣから指示される、他の従業員も組み込まれている担当順に従って行われ、原告が被告での業務を開始してから２年余りに渡ってその割付けを断ったことがなかったことを踏まえれば・・・、原告において、業務の依頼、業務従事の指示等に対し諾否の自由があったとはいえない。」
「原告は、本件業務に従事するに当たり、かつてＣから提供を受けたメールのテンプレートを参考にしていたものであるが・・・、その日の業務を終了する際には、被告から、メールで担当している各会員の氏名やそのシステム上のリンク先を記載し、各会員とのやり取りの状況や業務の方向性を報告するよう求められていた・・・。また、売上げの状況についても、他の従業員と同様、達成目標額が定められ、その達成状況も把握されており、原告は、その達成状況に応じて、Ｃから適宜指示を受けるなどしていた。これらの事情からすれば、原告は、本件業務を遂行するに当たり、被告から指揮監督を受けていたというべきである。」
「その他、原告は、その勤務場所について、長野県のアパートから勤務するよう指示され・・・、勤務時間についても、被告の指示により、開始及び終了についてメールでの報告を求められるなど・・・、被告による管理が及んでおり、また、原告は、第三者によって本件業務を行うことを禁止されていた・・・。」
「以上に加え、本件各契約に基づく被告からの金員の支払に関し、一部、インセンティブ分はあるものの、その大部分を毎月３０万円の固定額が占めており、これが原告による売上げの多寡にかかわらず支払われていたものであることからすれば・・・、上記支払は原告の労務の提供に対する対価としてされていたというべきである。」
「これらの事情によれば、原告は、被告による指揮監督下によって労務を提供し、これに対する対償を支払われていた者であるというべきであり、本件各契約は、労働契約と認めるのが相当である。」
３．断らなかったことが諾否の自由がないことを基礎付けた
以上のとおり、裁判所は、業務を断ったことがない事実を諾否の自由を否定する根拠として指摘しました。
これは一見すると当たり前のように見えるかも知れません。
しかし、冒頭に述べたとおり、諾否の自由の概念や、それを認定するための根拠は振れ幅が大きいため、決して当たり前とは言えません。例えば、東京地判令７．２．１３労働判例ジャーナル１５７－１ 西村あさひ法律事務所事件では、カウンセル弁護士の労働者性の判断にあたり、
「原告は、Ｅ弁護士のアサインを拒否したことはなく、このこと自体諾否の自由を否定する事情である旨主張する。」
「しかしながら、そもそも原告は、高い専門的な知識と豊富な経験を有し、さらなる成長を図るべく、自らが「培ってきた知識や経験の共有を図ることで、チームで一体となってクオリティの高いリーガルサービスを提供できるように貢献したい」として、被告に入所したのである。」
「そのような原告が、その成長や被告に対する貢献といった意識から、Ｅ弁護士からのアサインメントを断らなかったということは十分考えられることである。この点、原告自身、アサインメントされた仕事をしっかりこなしていくことが組織における自らの役割であると理解していたこと、税務の仕事をしたいと考えており、アサインメントされた案件を１つずつ愚直にこなしていくことにより、パートナーの信頼を得て大切な仕事も任せてもらうようになることが重要である旨供述しているところであって・・・、まさに自らの成長や被告への貢献といった観点から、積極的に仕事を引受けていたといえるところ、このこと自体、高度の専門性を持って自律的に業務を遂行するという弁護士の本質的な職制からも合理的に理解し得る行動であって、このような原告について、アサインを拒否したことがなかったこと自体をもって、諾否の自由を否定する事情であると評価することはできない。」
と述べ、業務の割り付け（アサイン）を断ったことがなかったとしても、諾否の自由が否定されないと述べています。
業務の割り付けを断ったことがないというのは、労働者性を争う事件において、比較的よく見られる事情です。これを労働者性を肯定する基礎事情として活用して行くにあたり、裁判所の判断は、実務上参考になります。