１．違法無効な解雇後の賃金請求と就労意思（労務提供の意思）
解雇されても、それが裁判所で違法無効であると判断された場合、労働者は解雇時に遡って賃金の請求をすることができます。いわゆるバックペイの請求です。
バックペイの請求ができるのは、民法５３６条２項本文が、
「債権者の責めに帰すべき事由によって債務を履行することができなくなったときは、債権者は、反対給付の履行を拒むことができない。」
と規定しているからです。
違法無効な解雇（債権者の責めに帰すべき事由）によって、労働者が労務提供義務を履行することができなくなったとき、使用者（労務の提供を受ける権利のある側）は賃金支払義務の履行を拒むことができないという理屈です。
しかし、解雇が違法無効であれば、常にバックペイを請求できるかというと、残念ながら、そのようには理解されているわけではありません。バックペイを請求するためには、あくまでも労務の提供ができなくなったことが、違法無効な解雇に「よって」（起因して）いるという関係性が必要になります。例えば、何等かの理由によって違法無効な解雇とは無関係に就労意思を喪失してしまったような場合、就労意思喪失時以降のバックペイの請求は棄却されることになります。
就労意思との関係ではしばしば他社就労が問題になります。他社で就労を開始した以上、元々の会社での就労意思は既に失われてしまっているのではないかという問題です。
しかし、係争中であろうが、現実問題、生きていくためには働かなければどうにもなりません。それなのに、他社で働いたら直ちに就労意思が失われ、解雇紛争で負けるというのは酷な話です。そのことは、当然、裁判所も理解しており、他社就労によって就労意思が否定される例は、それほど多くはありません。
ただ、自分で会社を設立して派手に事業活動を開始しだすとなると、就労意思が認められるのかは怪しくなってきます。
もっとも、会社を設立すれば直ちに就労意思が否定されるかというと、そのようなわけでもありません。近時公刊された判例集にも、会社を設立しているものの活動実績がないまま休業しているとして、就労意思を否定しなかった裁判例が掲載されていました。昨日もご紹介した、東京地判令７．４．２５労働判例ジャーナル１６７－５６ 宮古島砂山リゾート事件です。
２．宮古島砂山リゾート事件
本件で被告になったのは、都市開発事業及びリゾート開発事業等を目的とする株式会社です。
原告になったのは、被告と雇用契約を締結していた方です。減給処分を受けた後、普通解雇されたことを受け、これらの無効を主張し、減給分の賃金や地位確認等を請求する訴えを提起したのが本件です。
本件では、
令和４年９月５日に解雇通知書の交付により普通解雇された後、
令和５年１月１１日に、原告の方が、住所地を本店所在地として障害児通所支援事業等を目的とする会社を設立していました。
こうした経緯から就労の意思が問題になったのですが、裁判所は、解雇を無効と判断したうえ、次のとおり述べて、原告の就労意思を認めました。
（裁判所の判断）
「原告は、令和３年３月２９日、原告妹に、退職の意向を示し・・・、令和４年５月１０日及び同月１８日、指示される業務が希望に合わなければ退職を検討する又は退職するという趣旨のことをＢ社長に伝え・・・、事業譲渡及び退職の打診後は、Ｈのフランチャイザー側担当者に退職を示唆する・・・などした。しかしながら、これらの退職の意向の表明やその示唆は、本件雇用契約の合意解約の申込み又は解約の意思表示をすることがあり得ることを伝えるものではあっても、合意解約の申し込みや解約の意思表示そのものではなく、本件雇用契約が終了していないのに原告が就労意思を喪失したことを基礎づける事実とはいえない。」
「また、原告は、本件訴訟提起の直前、Ｎを設立したが・・・、その本店所在はＦと同様に千葉県松戸市β所在の原告の住所地であり・・・、その目的はＦと同様に障害児通所支援事業等であって、設立後約４か月半で休業届がされている・・・。そうすると、同社は、Ｂ社長からＦの譲渡を提案されたこと・・・を受けて原告が設立を準備していた会社であり、そのまま設立をしたが、活動実績がないまま休業したものであることがうかがわれる。そうすると、Ｎの設立等の事実により、原告の就労意思の喪失が基礎づけられるとはいえない。」
「以上のとおり、原告が、本件解雇の時点で、被告（被告グループの会社を含む。）で就労する意思を喪失しておらず、その後もこれを喪失していないと認めるべきである。したがって、本件解雇により、本件雇用契約が黙示の合意により終了したということはできない。また、原告が現に就労していないことは被告の責めに帰すべき事由によるものであると認められ、被告は反対給付たる賃金の支払を拒むことはできない。」
３．就労意思は一旦なくなっても復活するか？
障害児の支援は、その事業の性質上、長期的な視野に立って行うのが通例です。一旦事業を止めるとなると、利用者に与える負担が大きすぎるからです。
想像ではありますが、本件の原告も会社設立当初、被告に戻って就労する意思を持っていたのかは疑問に思われます。
しかし、事業が軌道に乗らなかったのか、原告の会社は４か月半で休業届を出す状態になりました。こうなると被告に戻る意思を取り戻したということにも、それほどの違和感はありません。
就労意思は一時点において失ってしまうと、それ以降も失ったままかと思っていたのですが、ひょっとしたら、一旦失ってしまっても、それが短期間に留まる限り、また取り戻すというパターンも「就労意思あり」に分類されるのかも知れません。